Äpfel nicht mit Birnen vergleichen

Warum der reine Blick auf den Stückpreis bei Medizinprodukten zu kurz greift und eine sorgfältige Marktanalyse und Dokumentation so wichtig sind, erklärt Mag. Robert Ertl, Vergaberechtsexperte und Partner bei Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte in Wien. Im Interview spricht er über typische Fehler auf Auftraggeber- und Bieterseite und darüber, wie sich Themen außerhalb des Preises in Ausschreibungen sinnvoll abbilden lassen.

Was macht Vergabeverfahren in der Medizinprodukte-Branche aus juristischer Sicht besonders anspruchsvoll?
Das Vergaberecht regelt die Beschaffung von Toilettenpapier bis zu Medizintechnikprodukten. Das heißt, dieses Gesetz muss für unterschiedlichste Anwendungsfälle passen. Für Medizinprodukte gibt es darüber hinaus eine Vielzahl an inhaltlichen Vorgaben bzw. Anforderungen, insbesondere auch von unterschiedlichen Nutzern. Daher ergibt sich die Komplexität bei Beschaffungsvorgängen für Medizinprodukte weniger aus den vergaberechtlichen Vorschriften, sondern viel eher aus dem Produkt selbst, den Wünschen der Anwenderinnen und Anwender und der Einbettung in eine Krankenhauslandschaft, etwa auch eine allenfalls erforderliche Anbindung an die IT. Darüber hinaus brauchen Geräte in der Regel auch eine Wartung oder verfügbare Ersatzteile oder Verbrauchsmaterialien sowie vielleicht auch Schulungen für Anwenderinnen und Anwender. Diese Kombination aus häufig hochpreisigen Produkten, einem komplexen Entscheidungsgefüge und einem hohen Dokumentationserfordernis bei Entscheidungen führt zwangsläufig dazu, dass es auch häufig zu Rechtsstreitigkeiten kommen kann. Zudem ist das Vergaberecht eine dynamische Materie, die sich laufend verändert und Ausschreibende, aber auch Bieter laufend neu fordert.

Was gibt es aktuell Neues beim Vergaberechtsgesetz?
Im Frühjahr dieses Jahres ist eine Novelle zum Bundesvergabegesetz 2018 unter dem Titel „Vergaberechtsgesetz 2026“ in Kraft getreten. Diese umfasst eine Reihe wesentlicher Änderungen. Ein Blick auf die Grundsätze des Vergaberechtes lohnt sich hier auf jeden Fall, das sind Schlüsselbestimmungen, die bei einer Abwicklung eines Verfahrens unbedingt beachtet werden müssen. Das österreichische Vergaberecht beruht auf Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit, freiem Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit. Aufträge sind an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Die Novelle 2026 stärkt besonders Nachhaltigkeit und Umwelt und damit insbesondere Themen wie Lebenszykluskosten sowie Energie- und Materialeffizienz. Genau diese Lebenszykluskosten verdeutlichen, dass wir von der singulären Bewertung des Preises eines Produktes weg zu einer Gesamtbetrachtung kommen müssen.
Es ist für Ausschreibende also wesentlicher geworden, sich zu überlegen, was vom Vertragspartner alles gefordert werden muss, um auch sämtliche Kosten und Aufwände über die Lebensdauer des Produkts bereits in den Ausschreibungsunterlagen abzubilden, dabei auch die Verfügbarkeit von Services, Materialien und Ersatzteilen während der Vertragserfüllung abzusichern. In der Regel helfen da Zuschlagskriterien, also die Wahl eines Bestbieters. Wenn man bei der Bewertung nur die Stückkosten in den Fokus rückt, liegt eine Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip vor.
Auch auf europäischer Ebene ist zu erkennen, dass aufgrund der jüngsten Probleme hinsichtlich der Verfügbarkeit von Produkten bzw. Lieferkettenschwierigkeiten vermehrt sowohl Lieferkettensicherheit als auch Lagerhaltung und dergleichen in den vergaberechtlichen Fokus rücken.

Welche rechtlichen Stolpersteine begegnen Ihnen bei Beschaffungsthemen von Medizinprodukten in der Praxis besonders häufig?
Hier müssen wir zwei Seiten unterscheiden: die Auftraggeberseite, also die ausschreibende Stelle, und die Bieterseite.
Auf der Bieterseite sind die klassischen Fehler, dass die Formalismen des Vergaberechts nicht eingehalten werden. Meist sind Formblätter vorgegeben, die auszufüllen sind. Oft sind sie unvollständig oder die geforderte Aktualität der zu erbringenden Nachweise wird nicht erfüllt. Ein häufiger Fehler ist auch, dass Subunternehmer nicht ordnungsgemäß namhaft gemacht werden oder die Unterlagen wie die Preisblätter oder Leistungsverzeichnisse nicht ordnungsgemäß ausgefüllt werden. Kurz gesagt: Würde man die Ausschreibungsunterlagen genau lesen und korrekt beantworten, gäbe es diese Stolpersteine nicht. Oft ist aber die Zeit für die Abgabe von Teilnahmeanträgen und Angeboten sehr knapp, was die Fehleranfälligkeit erhöht. Auch die Fristen, innerhalb derer Mängelbehebungen oder Nachreichungen zulässig sind, sind oft sehr kurz festgelegt.
Größere Unternehmen haben hier oft eigene Abteilungen, die sehr professionell arbeiten und Prozesse für die Sicherung der Qualität festgelegt haben. Kleinere und damit teilweise auch hochspezialisierte Unternehmen haben häufig weniger Erfahrung mit dem Formalismus von Vergabeverfahren gesammelt und stolpern dann über vermeintlich banale Dinge.

Und auf Seite der ausschreibenden Stellen?
Auf der Ausschreiberseite ist aus meiner Sicht die Intransparenz die größte Fehlerquelle. Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Nichtdiskriminierung sind zentrale Grundsätze des Vergaberechts. Daraus hat die Rechtsprechung über Jahre die Forderung nach Transparenz abgeleitet. Der Transparenzgrundsatz steht auch ausdrücklich im Gesetz. Dementsprechend muss ein Auftraggeber seine Entscheidung sauber dokumentieren und begründen. Das beginnt bei der Schätzung des Auftragswerts, geht über den Bewertungsprozess sowie Festlegungen, die zu Einschränkungen des Wettbewerbs führen, etwa in der Leistungsbeschreibung, und reicht bis zur Angebotsprüfung und Bewertung der Bieter.
Ein weiterer klassischer Fehler ist, eine alte Ausschreibung aus der Schublade zu holen und zu glauben, man könne die Unterlagen unverändert wiederverwenden. Inzwischen hat sich sowohl rechtlich als auch inhaltlich viel verändert. Das heißt: Unterlagen an die aktuelle Rechtslage anpassen und eine saubere Marktanalyse hinsichtlich verfügbarer Produkte und Lösungen machen. Auch die Kriterien sind am spezifischen Markt bzw. der Marktsituation auszurichten.

Wenn sich die Bewertung vorrangig nach dem Stückkostenpreis orientiert, wo sehen Sie aus rechtlicher Sicht die Gefahr?
Der Kostendruck im Gesundheitswesen ist enorm hoch. Wenn aber nur nach billigen Stückkosten entschieden wird, kann das zunächst rechtswidrig sein. Das ergibt sich aus der Priorität, die Lebenszykluskosten zu betrachten.
Darüber hinaus ist es aus meiner Sicht auch nicht wirtschaftlich oder inhaltlich zielführend. Die Stückkosten bilden regelmäßig nicht die mit der Produktwahl tatsächlich verbundenen Kosten ab. Beispielsweise ist hier an Installierungs-, Implementierungs-, Wartungs-, Schulungskosten und dergleichen zu denken. Nur weil der Stückpreis günstig ist, heißt es nicht, dass man über die gesamte Vertragsdauer günstiger fährt.

Was ist der Grund, warum dann dennoch so viele Auftraggeber noch immer das Billigstbieterprinzip wählen?
Ich glaube, es ist nicht nur zwingend der Kostendruck, sondern es ist einfach zu bewerten, wenn man nur den Stückpreis ins Kalkül zieht. Je mehr Faktoren als Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, umso komplexer und aufwendiger wird der Entscheidungsprozess.
Dieser höhere Aufwand in der Vergabe lohnt sich aber aus meiner Erfahrung. Der Fokus sollte die Vertragserfüllung sein und nicht der Aufwand oder die Risiken der Beschaffung. Wenn Produkte länger im Einsatz sind, dann sind automatisch andere Faktoren zu beachten, die in einem fairen Wettbewerb im Vergabeverfahren bewertet werden müssen. Andernfalls vergleicht man Äpfel mit Birnen.
Gerade angesichts der globalen Krisen sollten hier Fragen wie Verfügbarkeit, Ersatzteile, Reparaturzyklen oder Wartungsintervalle eine Rolle spielen und die Lieferkette möglichst kurz sein. Dazu kommen Qualitätsstandards und Fragen der IT- und Patientensicherheit, die in Europa einen anderen Stellenwert haben als in so manchen anderen Regionen der Welt.

Wie weit berücksichtigt das Vergaberecht diese globale Vernetzung?
Das österreichische Vergaberecht basiert auf EU-Richtlinien, die aktuell in Überarbeitung sind. Hier sehen wir, dass die EU-Kommission den Gedanken aufnimmt, Europas Wirtschaft resilienter zu machen.

Wie schwierig ist es, andere Kriterien als den Preis zu bewerten?
Auftraggebende können wählen, ob mathematisch nachvollziehbare oder subjektive Zuschlagskriterien herangezogen werden. Bei Letzteren ist der Dokumentationsaufwand höher, dafür können Fachexpertinnen und -experten sowie Nutzerinnen und Nutzer stärker in die Bewertung einbezogen werden.

Welchen Tipp haben Sie noch für Ausschreibende?
Jede Ausschreibung beinhaltet auch eine Fragemöglichkeit, von denen Bieter häufig Gebrauch machen. Es ist aus meiner Sicht zielführend, sich mit den Fragen zu beschäftigen. Sie können ein Hinweis darauf sein, dass die Unterlagen Widersprüche, Fehler oder schlicht Lücken enthalten. Diese sauber zu bearbeiten, reduziert häufig Risiken. Darüber hinaus führt eine höhere Qualität der Unterlagen zu einer geringeren Streitanfälligkeit während der Vertragserfüllung.

Das Vergabeverfahren hält für beide Seiten viele Hürden bereit. Gibt es auch Chancen für Unternehmen?
Der primäre Nutzen ist Rechtssicherheit für Auftraggeber- und Bieterseite. Wenn ein Bieter ein rechtskonform abgewickeltes Vergabeverfahren gewonnen hat, dann hat er auch den Auftrag. Darüber hinaus eröffnet das Vergaberecht gerade für kleinere Unternehmen oder Nischenanbieter auch die Chance, ohne großes Vertriebsnetz an Aufträge zu kommen. Gerade in Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung steht es jedem Unternehmen frei, sich an Vergabeverfahren zu beteiligen. Dies kann auf der ersten Ebene als Bieter oder mit seiner Bietergemeinschaft erfolgen, oder auch auf der zweiten Ebene zunächst als Subunternehmer. Also der Beschaffungsmarkt liegt sozusagen auf der Hand und jeder hat die Möglichkeit, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.

Welche Entwicklungen erwarten Sie in den nächsten drei bis fünf Jahren im Vergaberecht?
Drei bis fünf Jahre sind vergaberechtlich aufgrund der Vielzahl an Änderungen ein durchaus langer Zeitraum. Ich denke, dass der Gesetzgeber eine Stärkung der europäischen Wirtschaft mit dem Vergaberecht versuchen wird. Die Lieferkettensicherheit, die Verfügbarkeit von Produkten und die Versorgungssicherheit gewinnen aktuell massiv an Bedeutung. Die zweite Entwicklung geht in Richtung Sicherheit, vor allem IT-Sicherheit.